La réglementation du démarchage téléphonique

Rappelons qu'un consommateur est une personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle, qu'elle soit commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole.

Le principe : l’interdiction du démarchage téléphonique

Il est interdit de démarcher par téléphone un consommateur qui n’a pas préalablement exprimé son consentement être sollicité par téléphone, qu'il s'agisse d'un appel ou d'un sms.

Lorsque le consommateur a consenti à la prospection commerciale, celle-ci est réalisée durant des jours et des horaires, et à une fréquence définis par la réglementation.
Le consommateur doit accepter, par un acte positif clair, que ses données personnelles soient utilisées à des fins de prospection commerciale par voie téléphonique.

Les situations ne relevant pas du démarchage

Lorsque le consommateur prend l'initiative de contacter le professionnel et lui transmet volontairement ses coordonnées téléphoniques, le professionnel peut rappeler le consommateur pour répondre à sa demande, par exemple, le renseigner sur un bien, organiser une visite, estimer son bien, etc.

Cependant, en cas de litige, il appartient au professionnel de démontrer que c'est bien le consommateur qui est à l'initiative du contact et que le professionnel s'est contenté de répondre à sa demande. Le professionnel a donc tout intérêt à :

conserver les traces et preuves de la demande entrante du consommateur : journal d'appels, mail, message vocal, formulaire de contact horodaté, etc.
conserver la preuve de l'objet de la demande du consommateur : estimation, demande de visite, etc.

Lorsque le consommateur est à l'origine du contact, le professionnel doit s'en tenir à l'objet de la demande du consommateur. Il ne peut peut pas proposer d'autres services ou effectuer une sollicitation commerciale plus générale au téléphone ou par sms : le professionnel devra avoir recueilli au préalable le consentement du consommateur.

Le préalable au démarchage : le consentement du consommateur

Le professionnel doit recueillir le consentement du consommateur avant toute sollicitation par téléphone à des fins de prospection commerciale. La demande du professionnelle doit être claire et compréhensible. Elle comporte de nombreuses mentions obligatoires. Le consentement recueilli est donné pour 1 an au maximum.

Afin que le consentement soit valable :

le consommateur doit avoir reçu toutes les informations imposées par la réglementation, et ces informations figurent sur la preuve de consentement.
Le consentement résulte d'un acte positif clair : le consommateur a donné un consentement exprès à la demande formulée par le professionnel.
Le professionnel appelle le consommateur pendant la période autorisée par la réglementation ou acceptée par le consommateur.

Le professionnel permet au consommateur de retirer à tout moment son consentement au démarchage téléphonique selon des modalités qui ne peuvent pas être plus complexes que celles de son recueil. Ce retrait peut être exprimé oralement.

La charge de la preuve repose sur le professionnel

Il appartient au professionnel de rapporter la preuve que le consentement du consommateur a été recueilli.

Un dispositif d'archivage des consentements

Le professionnel se dote d'un dispositif permettant la conservation et l'archivage sous format numérique des informations obligatoires lors du recueil du consentement, ainsi que de la date et de l'heure à laquelle le consommateur a donné son consentement.

Ces éléments sont conservés pendant une période de 3 ans au minimum à compter de la date de recueil du consentement.

L'obligation de fournir au consommateur la preuve de son consentement

Pendant cette période de 3 ans, le professionnel fournit gratuitement au consommateur qui en fait la demande, la preuve de son consentement, comprenant les informations obligatoires. Cette preuve est fournie sur un support durable, dans un délai raisonnable et de manière individualisée. Ce support durable peut consister dans l'accès à une interface en ligne dédiée, mais les conditions fixées sont restrictives.

Le risque : la nullité du contrat

Le contrat conclu avec un consommateur à la suite d'un démarchage téléphonique réalisé en violation de la réglementation est nul.
Le professionnel encourt en outre un risque de responsabilité civile et peut être condamné à une amende administrative d'un montant maximum de 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. En outre, la décision prononcée par l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut être publiée, aux frais de la personne sanctionnée.

L'exception : l’exécution d’un contrat en cours

L'interdiction du démarchage téléphonique n'est pas applicable lorsque la sollicitation intervient dans le cadre de l'exécution d'un contrat en cours et a un rapport avec l'objet de ce contrat, y compris lorsqu'il s'agit de proposer au consommateur des produits ou des services afférents ou complémentaires à l'objet du contrat en cours ou de nature à améliorer ses performances ou sa qualité.